Kamu İhale Mevzuatı’ndan doğan uyuşmazlıklarda günden güne artış yaşanması ile Kamu İhale Kurumu (KİK) çeşitli düzenlemeler yapmakla birlikte bu uyuşmazlıkları en aza indirmeye çalışmaktadır. 03/01/2009 tarihinde yürürlüğe giren iş bu düzenleme, ihale onayı sonrası yapılacak işlemlerin ve itirazların usulü ve içeriği ile ilgili izlenecek yolların belirlenebilmesi açısından oldukça önem teşkil etmektedir Şöyle ki; bu düzenleme ile muhtemel uyuşmazlığa dair şikayetin usulü, süresi ve şikayetin yapılacağı makamın belirlenebilmesi sağlanmış ve ayrıca hak kaybına sebep olacak usulü eksikliklerin önüne geçilmeye çalışılmıştır.

Söz konusu düzenleme bize iki ayrı yol tarif etmektedir. Bunlardan ilki şikayet yoludur ;

Bilindiği üzere ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ve eylemlerin tamamı için şikayet yoluna gidilebilir. İhale süreci olarak belirttiğimiz bu süreç ise, ihale onayının verilmesi ile başlayan ve taraflar arasında sözleşmenin imzalanması anına kadar işleyen süreçtir. Bu süreç içerisinde hukuka aykırı olduğu düşünülen bütün işlem ve eylemler için şikayet yoluna gidilebilir.

Şikayeti kimler yapabilir?

Şikayeti, hukuka aykırı eylem ve işlem sebebiyle zarara uğrayan ya da zarara uğrama tehlikesi altında olan tüm adaylar,  istekliler ve istekli olabilecekler yapabilmektedir.

Bu şikayet nereye yapılır?

Burada şikayetin  ihaleyi yapan idareye karşı yapılması zorunludur. Örneğin Karayolları Genel Müdürlüğü’nün ihalesine karşı yapılacak şikayetin, Karayolları Genel Müdürülüğü’ne yapılması gerekmektedir. Eğer idare şikayeti haklı görürse hukuka aykırı olarak yapılan işlemi iptal edip yeni bir değerlendirme yapacaktır. Ancak kurumun şikayeti haklı bulmaması halinde, şikayeti reddetmesi sonucu doğacaktır ki işte bu durumda da ikinci yol olarak itirazen şikayet yolu söz konusu olacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus elbette bu şikayetleri süresi içinde yapmaktır.  Sözleşme imzalanmadan önce aday , istekli veya istekli olabilecekler hukuka aykırı olduğunu düşündükleri işlemi, öğrendikleri tarihten itibaren ivedi olarak yapılması gereken ihalelerde 5 gün; diğer durumlarda 10 gün içinde yapmalıdır.

İtirazen şikayeti biraz detaylandırmamız gerekirse, idareye yapılan şikayetten olumlu sonuç alınamaması durumunda Kamu İhale Kurumu’ na yapılan bir diğer itiraz türüdür. Bu yol ilgili idarenin kararının bildirilmesinden itibaren 10 gün içinde kullanılması gereken bir hukuki yoldur. İstisnai olarak kanunda sayılmış bazı hallerde bu itirazın 5 gün içinde yapılması gerekiyor. Bu haller ise, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi olayların veya savunma, güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması halidir.İtirazen şikayet yoluna başvuracaklar, ihaleye istekli olarak katılanlar, adaylar ve istekli sayılabileceklerdir.

Bilindiği gibi hukuki uyuşmazlıklarda menfaati zedelenen ya da zedenme riski taşıyan taraf dava yoluna gidecektir. Yazımıza konu olan şikâyet ve itirazen şikâyet müesseseleri ise dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yollarıdır. Bu yollara başvurmadan, dava açılması halinde davanın reddi söz konusu olacaktır.

Kamu ihale Kurumu’na karşı söz konusu itirazlardan birinin yapılması halinde, itirazlar sonuçlanıncaya kadar ihaleyi yapan idare ile yüklenici arasında sözleşme yapılamaz. Bu durumda bankaya yatırılan KİK payını idarece kullanılan sistem otomatik olarak gördüğü için, itirazlar sonuçlanıncaya kadar sözleşme imzalanamaz.

Ayrıca bir diğer öneli husus da kamu ihale kurumuna yapılan itirazlardan feragat edilmesinin söz konusu olamayacağıdır. Yapılan itiraz, kamu düzenine ilişkin olduğu için itirazda bulunanın, bu itirazdan vazgeçiyorum deme imkanı yoktur. Aynı şekilde kurumun da, yapılan itirazı inceleyerek bir karar verme zorunluluğu vardır ki bu sonuç öncelikle kurumun kamu yararını gözetmek zorunda olmasından doğar. Devamında ise, Kamu İhale Kurumu, ilgili kararını verdikten sonra idareler yükleniciye davet yazısı gönderir. Davet yazısının alınması itibariyle 10 gün içinde Kesin Teminat Mektubu ve diğer damga, harç ve kik payı yatırılması işlemlerinin tamamlanması ile birlikte  sözleşme imzalanır.

Kamu İhale Kurumu’nun kararı sonrası yüklenici işe başlayabilir. Ancak daha önce de belirttiğimiz gibi Kamu İhale Kurumu’ nun  vermiş olduğu karara yönelik, hak kaybı yaşadığını düşünen yukarda saydığımız istekli , aday ve istekli olabilecekler dava yoluna gidebileceklerdir.

Mahkeme kurum kararını incelerken bir eksiklik ya da hukuka aykırılık görürse kurum kararını iptal edebilir. Bu durumda ihale de iptal olacağı için idareyle sözleşme imzalayan yüklenicinin zararı da kaçınılmaz olacaktır. Açıkça anlaşılacağı gibi yüklenici imzalamış olduğu sözleşme sebebiyle ilgili harçlarını yatırmış,  işe başlamış, makine satın almış ve bu iş için üçüncü kişilerle sözleşme imzalamış dahi olabilecektir. Bu durumda yüklenicinin ciddi bir zarara uğraması kaçınılmaz olacaktır. Burada yaygın olarak rastladığımız bir somut gerçeklik doğmaktadır. Şöyle ki; idare mahkemesine açılan dava sürecinde, davacı taraf hangi aşamada olursa olsun bir feragat hakkına sahiptir. Tahmin edileceği gibi davanın açılması ile menfaati fazlasıyla zedelenmiş olan yüklenici firmanın, davacı taraf ile bir şekilde iletişim kurarak davadan feragat etmesini sağlayabilmektedir. Burada tarafların birbirlerine sağlamış olduğu kazandırımların hiçbir anlamda hukuka uygun olduğu söylenemez.

Bu halde hem isteklilerin hem de kamu kurumlarının mağduriyetini gidermek adına idarenin işlemlerine karşı doğrudan dava yolunun açık olmasına ve yapılacak sözleşmenin de mahkeme kararı doğrultusunda yapılmasına  ilişkin bir düzenleme getirilmesi gerektiği düşüncesini taşımaktayım.